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《國際經貿領域的直接適用法研究》
2021年04月14日 11:05 來源:中國社會科學網 作者:中國社會科學出版社 字號
2021年04月14日 11:05
來源:中國社會科學網 作者:中國社會科學出版社

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作者簡介:

  【圖書名稱】 《國際經貿領域的直接適用法研究》 (On the Rulesof Immediate Application in Fields of International Economy and Trade)

  【作者】 董金鑫;出版社:中國社會科學出版社;出版時間:2018年3月;

  內容簡介

  作為國內第一本系統研究中國直接適用法理論和實踐的專著,該書由緊密相連的三大部分六章組成。第一部分是直接適用法的基礎問題,主要解決直接適用法在理論層面上的困惑,包括基本內涵和發展歷程兩章;作為從理論層面到應用層面的過渡,第二部分是直接適用法的本體問題,包括判斷標準和領域分布兩章;第三部分是直接適用法的前沿問題,主要探討直接適用法在實踐中的應用,包括對管轄的影響以及在域外的承認兩章。就研究思路,該書首先擬對直接適用法的基礎內容進行歸納總結,從中得出各國在該問題上的分歧與共識;其次,引入實體法標準,為本體問題的解決提供方法論上的支持;最后,在初步得出結論的基礎上,進一步探討前沿問題,對直接適用法的判斷標準和領域分布進行反思。

  作者簡介

  董金鑫(1985—),男,山東威海人,中國石油大學(華東)法學系教師,碩士生導師,武漢大學國際法博士,中國國際私法學會理事。主持教育部人文社科研究青年項目“我國國際經貿領域的直接適用法研究”、中國法學會部級法學研究課題“外國直接適用法的適用研究”等科研項目十余項,獲得市社科優秀成果獎多項,出版《第三國強制規范在法院地國的適用研究》一書,在《環球法律評論》《比較法研究》《現代法學》《一國兩制研究》、Cambridge Journal of China Studies等境內外刊物發表論文、譯文四十余篇,其中CSSCI二十余篇,多篇被人大復印報刊資料全文轉載。

  一 研究背景和研究價值

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  在經濟全球化的時代,頻繁的跨國經貿往來帶來眾多的商業合同爭議。自法國學者杜摩蘭以來,允許涉外合同的當事人選擇適用法已經成為各國的共識。作為內容定向的選法模式的集中體現,將法律選擇權交給締約方處置可以避免法官代為選法的盲目性,提高法律適用的可預見性。以往,各國對當事人選擇法律施加了諸多的限制,如法律規避或選法善意原則、只能選擇特定法域的法律、所選的法律需要與案件存在客觀的聯系、合同關系須滿足國際性要求以及不允許默示選擇、事后選法或變更準據法等情形。隨著對選法意思自治的愈發尊重,上述限制在當代不斷地被弱化。然而由于市場調節作用的內在缺陷,在實體法層面各國逐步加強對私人商事活動的管理,表現為外匯管制、反壟斷等公法措施的出臺。上述體現一國重大公益屬性的管制性立法不宜由當事人選擇的法律支配,甚至不屬于根據最密切聯系等客觀標準確立的合同準據法體系,以此推動了直接適用法理論的興起。

  反映在立法上,特別在歐盟層面,規范合同之債法律適用的1980年《羅馬公約》和2008年《羅馬條例I》相繼確立了直接適用法制度,產生了廣泛的影響。2010年《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第4條在我國歷史上首次設置了強制性規定的直接適用條款,其范圍由2012年12月10日通過、2013年1月7日施行的《關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《<法律適用法>解釋(一)》)第10條加以界定,形成了較為全面的直接適用法制度。然而,關于直接適用法的判斷標準和具體分布,不僅學者們的觀點并不統一,而且各地法院的作法也大相徑庭。即使當下的重心轉向如何判定此類規范,也難以擺脫機械的作法。直接適用法的類型化依賴于司法解釋給出解答,由此形成甲法是而乙法不是的固化觀念,勢必會影響當事人對我國涉外司法審判的信心。

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  1. 理論價值

  從沖突法的角度,直接適用法突破了從民事法律關系的分類到連結點的選擇這一傳統的雙邊選法模式,亟需確立判斷標準和分布范圍,以防止被法院和仲裁庭濫用;從實體法的角度,直接適用法構成如何解決跨國交易背景下各國公法強制規范在私法層面發揮作用這一亟待解決的問題。涉外管制立法在各國的大量出現使得公法強制規范通過何種途徑作用于合同效力從一國法的范疇擴展到多國法律體系的適用沖突,特別需要解決使合同效力產生瑕疵的本國直接適用法與維護交易關系的外國準據法之間的矛盾??傊搯栴}的研究不僅豐富了沖突法的選法理論,有助于構建國際私法的多元主義方法,也為比較民法學的開展提供了新的契機。

  2. 應用價值

  在學理推廣層面,本書的主要觀點可以為編纂國際私法教材當中的直接適用法部分所援用,并向立法轉化或為司法機關采納。在規則制定層面,本書有助于最高人民法院為我國國際經貿領域的直接適用法的判斷制定進一步的司法解釋;就涉外司法審判實踐,本書有助于裁判者正確理解《法律適用法》第4條的含義,增強當事人對我國涉外民事審判法律適用的預期,并在這一過程中實現保護私人合法利益和維護國家重要公益的有機統一。最后,考察其他國家對待我國直接適用法的態度,不僅有助于維護我國國民在對外交往中的合法權益,對合理限定我國直接適用法的適用范圍也有助益。

  總之,本書的研究主題服務于“一帶一路”倡議和自貿區建設戰略實施背景下我國進一步對外開放的大局,可以便利跨國商事交易的順利開展,并在遵循司法禮讓的基礎上實現跨國民商事判決協調一致的國際私法終極目標,也構成《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中關于建設涉外法治人才隊伍、加強涉外法律工作的題中應有之義。

  二 國內外的研究狀況

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  國外關于直接適用法的研究成果一直比較豐富。受法國學者弗朗西斯卡基先后提出的直接適用法(lois d'application immédiate)以及公序法(lois de police)的影響,在參考歐盟法院Arblade案判決的基礎上,《羅馬條例I》第9條第1款將直接適用法定義為,一國保護其諸如政治、社會或經濟運行之類的公共利益而被視為至關重要的條款,以至于對屬于其適用范圍的所有情況,不論根據條例指引的合同準據法為何都必須適用。由此,直接適用法需同時符合公益標準和超越標準的觀點備受推崇。然而,各國立法沒有不以維護經濟、社會等公益為目的,公益標準容易失之泛泛;更何況除非強行法的字面含義具有超越沖突規范適用的地位,否則超越標準更多說明其在沖突法層面的實施效果。

  就規范的類型,法國學者梅耶(1986)認為,直接適用法通常包括競爭法、貨幣管制、環境保護法以及禁運、封鎖和抵制措施,也可能旨在保護弱者一方的交易者,如工人以及商事代理人;相反,德國學者巴斯多(1988)將現代經濟管制措施分為維護制度的法律(statuta institutionalia)和保護特殊人群的法律(statuta interventionalia),只有前者才是不顧沖突規范單邊適用于國際情形的強制規范。此種理論爭議使得各國就此類規則的認定大相徑庭。根據普倫德(2009)的研究,法國法院通常將保護弱者利益的規定視為直接適用法,而嚴格遵守公益標準的德國法院則將之排除在外。作為一國公共利益的集中體現,直接適用法的分布自然因為歷史、文化乃至法律傳統的不同而有所差異。國外的研究只能作為我國的借鑒和參考,不宜直接照搬。

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  1. 中國大陸

  早在改革開放的初期,李浩培(1984)和韓德培(1988)兩位先生分別介紹了“警察法”和“直接適用的法律”,開創了中國直接適用法研究之先河。20世紀90年代之后出現多篇對此深入分析的論文。這些研究涉及直接適用法的定義、性質、調整方式以及與沖突規范、專用實體規范、公共秩序保留和法律規避禁止制度的關系。另外,學者在從事瑞士、荷蘭等國別國際私法研究時或多或少談及該國直接適用法的情況。隨著歐盟一體化進程的發展,對歐盟統一國際私法中的直接適用法制度也有較多論述。就直接適用法的具體表現,現有文獻集中于勞動合同監管、外匯管制、證券法、競爭法以及經濟制裁等領域,對直接適用法在國際商事仲裁中的適用有一定關注。

  在《法律適用法》和相關司法解釋出臺的當下,直接適用法的研究出現了小高潮,目前特別注重對涉及直接適用法的判決作實證研究。就此,有的側重分析《法律適用法》頒布前我國直接適用法通過公共秩序保留或法律規避禁止適用的司法實踐,有的則就《法律適用法》頒布后直接適用法在我國法院的實際運用作初步統計,發現其中存在的爭議。雖然取得了不錯的成果,但有關直接適用法在國際經貿領域的系統分布的研究尚沒有全面開展。

  2. 我國臺灣地區

  我國臺灣地區對直接適用法的探索起步稍晚,但涌現出一批高質量的成果。直接適用法在傳統國際私法地位與我國大陸的觀點相似,如認為《法國民法典》第3條基于公共利益對外國法適用的間接限制,發生公共秩序的積極效力。這容易使人認為除“警察及治安法”外,其他規范支配的領域不存在出于本國公益排斥外國法的空間,故直接適用法不構成包括公共秩序保留在內的傳統選法理論的例外。自柯澤東教授的研究開始,臺灣地區學者正式將直接適用法稱為“即刻適用法”。區別于以主權國家或政治實體為本位的傳統方法,即刻適用法代表的是一種現代法律適用方法。此類規范不僅包括具有公安性質的公法,還包括原屬于私法沖突法的范疇但法律明文規定即刻適用范圍的規范。

  近期,臺灣地區學者不滿足于對國外理論的簡單介紹,不僅朝著海商法、勞動法等具體領域發展,還注重對國際私法方法論的提煉,如認為直接適用法經歷從實體法到法則再到方法的發展過程,構成與沖突法標準并列的法律適用方法,在這一點上臺灣學者的研究達到前所未有的高度。只是2010年修訂的“涉外民事法律適用法》”未對此加以規定,該問題在近期不是熱點。對于希望直接適用的的強制規范,有主張借助該法第7條對法律規避的規定適用。

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  一言以蔽之,作為開拓性的選題,直接適用法的內涵和外延仍有待加深與拓寬。就它的判斷標準以及在國際經貿領域的分布,我國現有的研究成果多從比較法的角度予以介紹,忽視了實體法作用的發揮,未深究該問題發生的根源。在合同領域,國內民法對公私法關系的研究正緊鑼密鼓地開展,[實體法層面的利益分析已成為常態,然而這在國際私法學界沒有引起太多關注。即便多少察覺到《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第52條第5項違反法律、法規的強制性規定的合同無效和直接適用法問題存在一定的聯系,但具體如何卻并不清楚。

  經濟管制立法的大量出現以及對其適用效果認識的轉變必然作用于涉外合同的法律適用,這是直接適用法產生的動因。與合同違反法律禁止這一公私法命題密切聯系,直接適用法同樣是出于維護重要公益的目的而對私人交易進行干預。唯獨發生的領域存在隸屬于一國法的國內交易和出現多國法律沖突的跨國交易的區別,從而表明后者的適用過程更為復雜。各國對于合同違反法律禁止的處理漸有共識,這有助于在直接適用法的判斷上達成一致。然而從一國法律體系的角度出發,不能簡單地認為在國內案件中能導致合同無效的強制性規定即在發生類似的涉外情形時一概構成直接適用法,需要解決如下問題:首先,直接適用法是否限于公法規范,而將維護弱勢群體利益的保護性強制規范排除在外?其次,是否所有的公法性強制性規定都構成直接適用法,進一步限定的標準如何?總之,未來的研究應在結合實體法的基礎上重構直接適用法制度。

  三 研究目標和研究內容

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  1. 明確直接適用法的判斷標準及在國際經貿領域的分布

  本書結合直接適用法判斷的沖突法標準和實體法標準,重點挖掘實體法關于強制規范作用于合同效力理論在直接適用法判斷上的價值,為直接適用法的認定提供新思路,進而判斷其在國際經貿領域的大致分布。

  2. 結合實體法標準重構直接適用法制度

  以往學理上認為直接適用法制度用以解決一國國際強制規范與合同準據法之間的適用沖突,主要發揮沖突法上的選法作用。然而,直接適用法制度不僅要打通直接適用法進入合同準據法體系的通路,還要解決干預性規范如何作用于合同效力。故《合同法》第52條第5項不屬于合同準據法支配的對象,而是直接適用法制度的有機組成。本書力求將解決公私法沖突的轉介條款融入直接適用法制度當中,使之具有復合的法律選擇功能。

  3. 探究直接適用法在司法管轄和承認執行階段的表現

  司法管轄、法律適用和判決或裁決的承認和執行構成處理國際私法案件的三個連續階段。既往的研究在探討直接適用法問題時,僅僅將視野投向法律適用階段,沒有顧及其對一國行使訴訟管轄權以及承認與執行外國判決或裁決的影響。一方面,如果完全不考慮直接適用法在上述階段發揮作用,則合同當事人很可能會通過約定域外訴訟或仲裁的方式架空直接適用法制度;另一方面,動輒以直接適用法的適用為由否定當事人選擇在域外法院訴訟或仲裁的約定有悖于意思自治原則。對此,本書試圖平衡此類規范的直接適用要求與案件管轄和承認執行領域的其他價值。

  4. 分析我國直接適用法的域外實施效果

  以往的研究成果多關注直接適用法在本國的適用情形,而就其能否獲得域外法院的承認則缺乏清晰的認識,此種做法容易加大直接適用法領域的國際沖突。本書專章分析我國直接適用法的域外效果,反思我國直接適用法的適用要求,做到二者的協調統一。

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  本書以國際經貿中的直接適用法在我國法律體系的存在以及司法實踐的運用為研究對象,主要集中于合同領域,當然這并不表示在民事法律主體、法定之債以及婚姻家庭繼承一定不存在直接適用法。具體而言,本書首先從直接適用法的基本內涵以及發展歷程出發,探求規范的判斷標準以及分布情況,進而分析其適用意圖是否足以影響法院管轄權的行使和承認與執行外國判決或裁決的態度,最后從能否獲得域外承認的視角再次驗證我國直接適用法的判斷與分布,最終得出結論。

  已出版的《第三國強制規范在法院地國的適用研究》以既不屬于準據法又非法院地法的第三國直接適用法如何由法院地國適用為研究對象,同樣聚焦于涉外合同,但選題和內容都有實質差異。從宏觀的角度,一方面,直接適用法制度為涉外民事關系的法律選擇在沖突規范指引準據法之外開辟了新路,對法院地直接適用法制度的研究將有助于外國直接適用法在我國的適用;另一方面,由于立法尚未規定外國直接適用法在我國的適用,故該書的重心在于我國是否要效仿歐盟等立法實踐建立此種適用制度。而我國直接適用法制度為《法律適用法》所確立,亟須設置行之有效的判斷標準。

  從微觀的角度,《第三國強制規范在法院地國的適用研究》為外國特別是第三國直接適用法在我國的適用作出了路徑安排,不僅強調建立第三國直接適用法制度,還著重分析原有的沖突法標準以及在準據法下判斷其效力的實體法標準在這一過程中的作用;本書則主要解決法院地直接適用法在一國法律體系下的判斷標準和具體分布,進而延伸至管轄權的確立以及域外承認的情況。綜上,本書是對既有研究擴展的結果,堪稱《第三國強制規范在法院地國的適用研究》的姊妹篇。

  四 研究思路和研究方法

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  本書由緊密相連的三部分組成。第一部分是直接適用法的基礎問題,主要解決直接適用法在理論層面上的困惑,包括基本內涵和歷史發展;作為從理論層面到應用層面的過渡,第二部分是直接適用法的本體問題,包括判斷的標準和分布的領域;第三部分是直接適用法的前沿問題,主要探討直接適用法在實踐中的應用,包括對司法管轄的影響以及在域外的承認情況。具體思路如下:

  以上三者存在有機聯系。首先,本書擬對直接適用法的基礎內容進行歸納總結,從中得出各國的分歧與共識;其次,引入實體法標準,為本體問題的解決提供方法論上的支持;最后,在初步得出結論的基礎上,進一步探討前沿問題,對直接適用法的判斷標準和分布領域進行反思??傊?,作為涉外民事法律適用的例外,直接適用法的頻繁援引會損害當事人對公正審判的信心,進而影響一國司法的國際聲譽。需慎之又慎,避免輕率武斷的結論。

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  作為社科研究特別是法學研究一般方法的體現,本書主要采用理論和實際相結合的研究方法,具體包括歷史分析、實證分析以及比較分析方法。

  1. 歷史分析方法

  對此,本書專章探討直接適用法的發展歷程,分析此類規范判斷的困難,尤其在梳理歐盟以及我國直接適用法制度確立的過程中,得出各階段立法和司法的經驗與不足,為系統解決我國直接適用法問題提供借鑒。

  2. 實證分析方法

  實證分析包括規范分析和案例分析。就規范分析,結合《羅馬公約》《羅馬條例I》以及其他立法例,本書為我國直接適用法的界定以及直接適用法制度的完善提供參考;就案例分析,本書不僅重點分析直接適用法制度在我國的實施效果,明確司法對直接適用法的判斷標準以及分布領域的態度,還通過相關國家的實踐展現了我國直接適用法的域外承認情況。

  3. 比較分析方法

  歷史分析和實證分析需要通過比較分析的方法明確事物發展的過程與異同。就此,本書不僅在法理層面對比法國、英國、德國、荷蘭等諸國的直接適用法理論,指出其共性、差異及背后的原因,為我國直接適用法制度的解釋和完善提供幫助,還注重比較英美國家對待外國直接適用法的態度,從而明晰我國直接適用法的域外實施效果。

  五 擬突破的重點與難點

  本書的重點在于明確直接適用法在國際經貿領域當中的分布,并分析其對國際民事訴訟、商事仲裁管轄權的確立以及外國法院判決、仲裁裁決承認和執行的潛在影響,為我國司法實踐綜合處理直接適用法帶來的國際私法問題提供有力參考。

  本書的難點在于如何設置行之有效的直接適用法判斷標準。除繼續堅持傳統的沖突法標準外,從實體強制規范對合同效力的民法解釋當中獲得啟示,即發揮《合同法》第52條第5項之類的轉介條款在直接適用法判斷中的作用。

  六 研究特色和創新之處

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  比較法與我國法并重。在《法律適用法》頒布以前,國際私法學界多熱衷從比較法的角度介紹直接適用法理論,就其在中國法體系下的表現關注較少。對此,本書一方面繼續在比較法領域進行深入挖掘,重點分析直接適用法在西歐諸國以及歐盟層面的發展歷程與現實表現,為我國直接適用法的判斷提供參考;另一方面,探索我國直接適用法在國際經貿領域的分布情況以及域外承認現狀,力求作到古為今用、洋為中用。

  沖突法與實體法并重。就直接適用法的判斷,以往多聚焦于沖突法領域,即優于沖突規范的適用。僅僅以涉及一國重大公益表述其性質過于簡單。實際上,直接適用法不構成一類單獨的規范類型,而是實體法中獨特的規范在法律適用上的投射。本書援用民法學的公私法理論,探求直接適用法的實體法對應,實現沖突法與實體法的統一結合。

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  本書最大的創新在于以問題為導向,選取跨學科的視角,運用民法中的公私法理論分析國際私法的直接適用法現象。將解決公私法沖突的轉介條款融入直接適用法制度當中,對現有的法律適用理論有所發展。由此,該制度既要賦予直接適用法在沖突法層面的適用資格,又要用以判斷其在實體法層面的適用結果,一并處理國家法沖突和公私法沖突。就適用資格和適用結果的關系,實體法上的適用結果構成確立沖突法上適用資格的判斷標準,沖突法上的適用資格又是達到實體法上適用結果的前提條件,二者互為因果。

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姓名:中國社會科學出版社 工作單位:

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:蔡毅強)
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